【案件索引】
（2019）鄂01刑終253號
【基本案情】
被告人李佑某在武漢市新洲區(qū)開設(shè)了甲賓館，從事旅館住宿經(jīng)營活動。李佑某為非法牟利，先后注冊登記十余家商戶，并向銀聯(lián)機(jī)構(gòu)申領(lǐng)十余臺銷售點終端機(jī)具（POS機(jī)），在其經(jīng)營的甲賓館內(nèi)，以收取1%左右的手續(xù)費(fèi)為條件，通過虛構(gòu)交易、虛開價格的方式為他人信用卡刷卡套現(xiàn)。同時，李佑某還以收取1%至1.5%的手續(xù)費(fèi)為條件，幫他人信用卡“養(yǎng)卡”。經(jīng)司法鑒定，2015年5月24日至2016年5月31日，李佑某使用POS機(jī)為彭金某、庫秋某、李曉某信用卡刷卡金額共計3562047.98元。
2016年6月開始，李佑某安排其子、被告人李某接手經(jīng)營信用卡套現(xiàn)及養(yǎng)卡業(yè)務(wù)。經(jīng)乙司法鑒定所鑒定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS機(jī)為彭金某、庫秋某、李曉某、吳慧某信用卡刷卡金額共計2329970元。
【裁判結(jié)果】
一、被告人李佑某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣五千元。二、被告人李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金人民幣二千元。
三、將公安機(jī)關(guān)扣押的供被告人犯罪所用13臺POS機(jī)予以沒收。
李佑某以原審判決認(rèn)定事實不清、適用法律錯誤的辯解提起上。
訴。湖北省武漢市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：二審經(jīng)審理查明的事實與原審判決認(rèn)定事實一致，原審認(rèn)定的事實清楚，證據(jù)確實充分，定罪準(zhǔn)確，審判程序合法。駁回上訴，維持原判。
【裁判理由】
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人李佑某、李某違反國家規(guī)定，使用銷售點終端機(jī)具（POS機(jī)），以虛構(gòu)交易的方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，擾亂了國家的市場管理制度，危害金融安全，均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其中李佑某屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，李某為情節(jié)嚴(yán)重。關(guān)于李佑某及其辯護(hù)人提出的“養(yǎng)卡”金額不應(yīng)累計計算的辯護(hù)意見，經(jīng)查，所謂“信用卡養(yǎng)卡”系信用卡持卡人透支后，為避免逾期還款，將信用卡交給被告人，由其幫助先行墊還款項，然后被告人再通過POS機(jī)虛構(gòu)交易將墊還資金套出，并收取一定手續(xù)費(fèi)的行為。該行為符合信用卡套現(xiàn)的“虛構(gòu)交易”和“非法盈利”的本質(zhì)特征，與“向持卡人直接支付現(xiàn)金”無異，也應(yīng)認(rèn)定為信用卡套現(xiàn)行為，為他人“信用卡養(yǎng)卡”重復(fù)刷卡所產(chǎn)生的金額應(yīng)計入犯罪數(shù)額。故對相關(guān)辯護(hù)意見，不予采納。鑒于信用卡養(yǎng)卡行為與典型的信用卡套現(xiàn)行為有一定區(qū)別，所造成的銀行資金風(fēng)險相對較小，危害性相對較輕，故在量刑時酌情對兩被告人從寬處理。
【裁判要旨】
“套現(xiàn)”和“養(yǎng)卡”都是以虛構(gòu)交易等方式將銀行信貸資金套出，本質(zhì)上是無異的。因此在法無明文規(guī)定的情況下，我們不妨在立法目的范圍內(nèi)，把握非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，靈活地對“向持卡人直接支付現(xiàn)金”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將以牟利為目的的“養(yǎng)卡”行為囊括其中，以非法經(jīng)營罪定罪處罰，從而有利于維護(hù)金融市場秩序。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》[23]（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
